Sentencias

Fallo sobre gestación por sustitución

"H.M. y otro/a s/medidas precautorias (art.232 del CPCC) (419)", Exp. Nº LZ-62420-2015, Juzgado de Familia n° 7 de Lomas de Zamora, 30/12/2015

Inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art.562 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Justicia preventiva de daños a la dignidad (art.52 del Código Civil y Comercial de la Nación)


SENTENCIA
 completa

Caso de una pareja heterosexual (M.R.H y C.J.N.A.) imposibilitada de procrear, debido a la diversidad reproductiva de la mujer que había sido diagnosticada con una enfermedad congénita que le impedía gestar pero no producir óvulos. Por lo que ambos integrantes de la pareja aportaron sus gametos para la gestación de su hija, respecto de la cual había expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento, previo, libre e informado. La hermana de la mujer (M.C.H.) -casada y con tres hijos menores de edad- se ofreció como gestante, "como camino a la vida" de quien es en la actualidad su sobrina y ahijada.

En el caso intervinieron el Ministerio Público, el Ministerio Público Fiscal, las dos parejas y los tres hijos menores de edad de la mujer gestante, sin conflicto.

Se solicitó  la inscripción inmediata del nacimiento de la niña, como hija de los integrantes de la pareja que había expresado su voluntad procreacional en el consentimiento informado y no como hija de la mujer gestante.

MEDIDAS PREVENTIVAS DE DAÑOS A LA DIGNIDAD HUMANA  (art.52 del Código Civil y Comercial de la Nación):

1) Inscripción inmediata después del nacimiento (art.7.1 Convención sobre los Derechos del Niño)

Es preciso no obviar el estado de vulnerabilidad en que se encuentran mucha/os niña/os por nacer o nacida/os gracias al  acceso de sus progenitores a las TRHA [técnicas de reproducción humana asistida], específicamente en los casos de gestación por sustitución, debido a la falta de una legislación que regule con precisión respecto de su estado filiatorio y la inscripción inmediata de su nacimiento con respeto al ordenamiento jurídico vigente en el Estado.

En efecto, el derecho a la inscripción inmediata del nacimiento -mencionado además en los fundamentos del Anteproyecto como se ha señalado ut supra- ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño en el art.7 y reviste máxima relevancia porque la inscripción inmediata del nacimiento de una persona es determinante para el goce efectivo de los demás derechos. 

En el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el Acceso de los niños a la justicia (A/HRC/25/35, 16/12/2013), que examina la definición del acceso de los niños a la justicia y su relación con otros conceptos, ... y analiza el marco jurídico que garantiza el acceso de los niños a la justicia y las dificultades con que estos tropiezan en ese ámbito, se señaló especialmente “la importancia de la no discriminación en la inscripción de los nacimientos”, prevista en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado de derechos humanos que en nuestro sistema reviste jerarquía constitucional, de conformidad con el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional. 

Dice la Alta Comisionada en el párrafo 36: “El derecho de los niños a iniciar acciones legales o acogerse a procedimientos administrativos para proteger sus derechos difiere de un país a otro. En este contexto cabe destacar la importancia de la no discriminación en la inscripción de los nacimientos, prevista en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño . Además de asegurar la existencia jurídica del niño, la inscripción del nacimiento proporciona la base para salvaguardar sus derechos, incluido el de tener acceso a la justicia”. (párr.36)

Respecto de la prohibición de discriminación, la Alta Comisionada en su informe destaca el art.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño identificando –entre otros- al “nacimiento” como motivo prohibido de discriminación y de estigmatización. (párr.17)

2) Licencia por maternidad para el cuidado de la hija recién nacida

Atento a la relevancia que reviste el cuidado del niño para su desarrollo integral, a la protección debida a las familias en todas sus formas como  “elemento natural y fundamental” de la sociedad, y teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-18/2003 estableció que “[l]os Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades”, como parte del ius cogens, considero que, también como medida preventiva de todo daño a los derechos que emanan de la dignidad humana en el marco del art.52 del Código Civil y Comercial, se debe conceder a los progenitores las correspondientes licencias por maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado de la hija en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás familias y que las demás y los demás niña/os, ya que “la gestación por sustitución es una de las formas de ejercer el derecho a formar una familia y  no existe un único tipo de familia sino tantos como las personas puedan y quieran construir, en pareja o solas” (PEREZ, Agustina, “Gestación por sustitución y licencias por maternidad/paternidad. La agenda de cuidado a la luz de la jurisprudencia española y la perspectiva argentina”).

SE RESOLVIÓ:

Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en este caso concreto de gestación por sustitución, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz.

Emplazar a la niña dada a luz por M.C.H., si nace con vida, como hija de M.H. y de C.J.N.A. (art.21 Código Civil y Comercial de la Nación)

Ordenar la inscripción inmediata de la niña dada a luz por M.C.H. como hija de M.R.H y de C.J.N.A

Ordenar conceder a M.R.H la licencia de maternidad correspondiente para el cuidado de su hija M.S.A.H., atento que se halla empleada en relación de dependencia.

Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su hija adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional.

Fijar audiencia de seguimiento ante el Equipo Interdisciplinario en fecha posterior al naciimiento de la niña, a la que debían concurrir M.R.H. y C.J.N.A., y M.C.H y L.C.O., acreditando la iniciación de terapias psicológicas individuales, de conformidad con el informe psicológico obrante en el expediente elaborado por la perito psicóloga interviniente.

 

Reflexiones de una antropóloga, Leila Mir Candal, en el marco de "la libertad reproductiva como derecho humano" que "implica igualdad de expectativas y oportunidades basadas en ayudar a mitigar las desventajas de género que sufren las mujeres en relación con la reproducción. Tambié conlleva la promoción del bien y bienestar de la mujer."

| Más