Sentencias

Discapacidad, género y discriminación

"O., M s/Inhabilitación", Tribunal de Familia n°3 de Lomas de Zamora, 16/10/2008

Fallo sobre los derechos de una mujer con discapacidad intelectual, que dió a luz un niño durante su internación (art.23 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - ONU)

Recomiendo la lectura del fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial de Junín, el 16/9/2008, especialmente el voto del Dr.Juan J.Guardiola (minoría) -Expediente n° 42.776 – “A., J. B.” - en el marco de una guarda con fines de adopción: Denegación del regimen de visitas a la madre biológica con discapacidad intelectual  (mujer con retraso mental moderado y pobre) - Triángulo adoptivo - Filiación aditiva. 


La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo (ONU), fueron aprobados el 13/12/2006, mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106.
Argentina aprobó la Convención y su Protocolo mediante la Ley 26.378, sancionada el 21/5/2008 y publicada en el Boletín Oficial el 9/6/2008. Ratificación: 2/9/2008

CONVENCIÓN sobre los DERECHOS de las PERSONAS con DISCAPACIDAD (ONU)  Síntesis

PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (ONU)





ARTÍCULO 23. Respeto del hogar y de la familia

1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:

a. Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b. Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;

c. Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.

2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.

3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.

4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial (art9 CDN), determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.

5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.



Con respecto al matrimonio, la familia y las relaciones personales, debe eliminarse la discriminación contra las personas con discapacidad.

Para ello, conforme al art.23 de la Convención, los Estados han de adoptar las “medidas efectivas y pertinentes”, a fin de que las personas con discapacidad puedan gozar de igualdad de oportunidades para contraer matrimonio y fundar una familia, procrear, decidir la cantidad de hijos y el espaciamiento entre los nacimientos, tener acceso a información, educación y medios sobre salud reproductiva y planificación familiar, y disfrutar de igualdad de derechos y responsabilidades con respecto a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares.

Asimismo, los Estados han de asegurar que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia: no serán separados de sus padres contra su voluntad, excepto cuando las autoridades determinen que ello es en el interés superior del niño, y en ningún caso serán separados de sus padres debido a una discapacidad del niño o de los padres.

En el art.23 de la Convención se reconocen expresamente los derechos reconocidos en otros instrumentos internacionales de derechos humanos, en relación con la familia, como el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, la igualdad de derechos entre los esposos, y la protección de los hijos (art.23 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y arts.10 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

En algunos países, estos derechos han sido incumplidos respecto de las personas con discapacidad; por ejemplo, cuando se impide contraer matrimonio por motivos eugenésicos, cuando se practica la esterilización obligatoria, cuando se discrimina a las madres con discapacidad no considerándolas en los programas de protección familiar.

Por ello, en la Convención los Estados se comprometen a para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás.

Adviértase que a los derechos clásicos respecto de la familia y de la niñez, la Convención incorpora otras cuestiones que al decir de Pablo Rosales “son hoy en algunos ámbitos muy resistidas:

a) el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b) el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos (claramente refiere a la salud sexual y reproductiva y a la utilización de métodos anticonceptivos por las personas con discapacidad) y;

c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas , mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás personas (esto debe ser leído como un expreso reconocimiento a que este colectivo ha sido históricamente víctima de la eugenesia).”

Finalmente sostiene que: “En los tres casos implica un expreso y debido reconocimiento de la sexualidad de las personas con discapacidad. ”

Cabe mencionar que las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993) , en su art.9, describen las necesidades de las personas con discapacidad en materia de igualdad de derechos en las relaciones sexuales, el matrimonio y la paternidad.

Afirma que las personas con discapacidad no deben ser privadas de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos; asimismo han de tener acceso en igualdad de condiciones con las demás a los métodos de planificación familiar, así como a la información sobre el funcionamiento sexual de sus cuerpos.

En ellas se establece que: “A las familias en que haya una persona con discapacidad se les deben facilitar servicios de cuidados temporales o de atención a domicilio. Los Estados deben eliminar todos los obstáculos innecesarios que se opongan a las personas que deseen cuidar o adoptar a un niño o a un adulto con discapacidad”.

Por otra parte, los Estados deben promover aquellas medidas conducentes a modificar las actitudes negativas respecto del matrimonio, la sexualidad y la paternidad de las personas con discapacidad, exhortando a los medios de comunicación.

Tanto las Normas Uniformes, como las Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos (respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (respecto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), o del Comité de los Derechos del Niño (respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño), o del Comité de Eliminación de la Discriminación contra la mujer -el CEDAW- (respecto de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de discriminación de la Mujer - la CEDAW), entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, han de ser tenidos en cuenta en la interpretación del art.23 de la Convención.

La Observación General N° 19 del Comité de Derechos Humanos sobre familia y matrimonio, no examina explícitamente el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio y fundar una familia, pero algunas de sus recomendaciones han sido útiles, en particular para las mujeres con discapacidad intelectual:

– La recomendación a los Estados de informar al Comité si existen restricciones o impedimentos al ejercicio del derecho a contraer matrimonio sobre la base de factores especiales como el grado de parentesco o la incapacidad mental (párrafo 4)
– Respecto del derecho a fundar una familia, que implica –en principio- la posibilidad de procrear y vivir juntos, los Estados han de adoptar políticas de planificación de la familia, que sean compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser discriminatorias ni obligatorias (párrafo 5)

A diferencia del Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales elaboró una Observación General dedicada a las personas con discapacidad -la Observación General N° 5 (1994)- cuyo valor ha sido y seguirá siendo inestimable.

En su texto se señala que, en el caso de las personas con discapacidad, la “protección y asistencia ” a la familia significa que “hay que hacer todo lo que se pueda a fin de conseguir que dichas personas vivan con sus familias, si así lo desean”. También significa que “las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fundar su propia familia.”

Observa que: “A menudo se ignoran o se niegan esos derechos, especialmente en el caso de las personas con discapacidad mental”.

Asimismo, afirma que el término "familia" debe interpretarse ampliamente y de conformidad con las costumbres locales apropiadas.

Los Estados Partes deben velar por que las leyes y las prácticas y políticas sociales no impidan la realización de esos derechos. Las personas con discapacidad deben tener acceso a los servicios de asesoramiento necesarios, a fin de poder realizar sus derechos y cumplir sus obligaciones dentro de la familia

En cuanto al derecho a protección y apoyo en la maternidad y el embarazo, el Comité remite a las Normas Uniformes: "Las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" (art. 9, párr. 2)

Pues, “esas necesidades y esos deseos deben reconocerse, y debe tratarse de ellos en los contextos del placer y la procreación. En todo el mundo es frecuente que se denieguen esos derechos a los hombres y las mujeres con discapacidad”.

Con respecto a la esterilización y el aborto sin el consentimiento previo de la mujer con discapacidad, dado con conocimiento de causa, afirma que, constituirá una grave violación del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Finalmente, pero de primordial importancia, considero que debe tenerse presente que el prejuicio y los estereotipos desempeñan un papel determinante en las relaciones sociales que incapacidad a las personas.

Ante las graves consecuencias de los prejuicios imperantes respecto de la sexualidad de los niños con discapacidad, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N° 9 sobre Los derechos de los niños con discapacidad (2006) expresa su preocupación al constatar que:

“A veces se considera equivocadamente que los niños con discapacidad son seres no sexuales y que no comprenden sus propios cuerpos y, por tanto, pueden ser objeto de personas tendientes al abuso, en particular los que basan los abusos en la sexualidad.” (párrafo 42.e.)

Repárese en este testimonio de Beth, una mujer profesional licenciada en ciencias :
“Estoy segura de que las otras personas lo primero que ven es la silla de rueda, después a mí y después a la mujer, si es que ven algo. Un amigo íntimo daba por supuesto que el sexo era para mí algo del pasado. Creo que es una idea que comparte la mayoría de las personas. Es posible que no tenga razón de ser, pero influye en la imagen que tengo de mi misma.”

Quisiera destacar el problema de auto imagen, referido por Beth, en general originado y alimentado por la educación que considera a las personas con discapacidad como asexuales o sin atractivo – idea que se refuerza en los servicios profesionales y en la vida social, donde “no saben tomarse en serio su sexualidad.”

Concluyo reiterando la importancia de los medios de comunicación, exhortados por las Normas Uniformes (art.9) a contribuir en la modificación de “las actitudes negativas respecto del matrimonio, la sexualidad y la paternidad de las personas con discapacidad”.

El proceso de toma de conciencia previsto en el art.8 de la Convención, en el que se han comprometido los Estados mediante la adopción de “medidas inmediatas, efectivas y pertinentes”, es clave en la construcción de una sociedad que nos incluya a todos en la plenitud y en la variedad de nuestra humanidad.

Derecho a crecer en familia

Los incs. 2, 3 y 4 del art.23 de la Convención se refieren al derecho de los niños con discapacidad a crecer en familia, en la medida en que ello contemple su interés superior de conformidad con el art.3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Para su consecución los Estados asegurarán la asistencia apropiada para que los padres con discapacidad puedan hacerse cargo de la crianza de sus hijos, asumiendo las responsabilidades inherentes a la vida los niños.

Fallo sobre régimen de maternidad asistida:
En la línea de Convención, la magistrada marplatense María Graciela Iglesias dictó un fallo , en el que declara la incapacidad de una mujer para dirigir su persona y bienes con excepción de los actos derivados del ejercicio de la patria potestad, bajo régimen de curatela para su protección. La mujer - con diagnóstico de psicosis esquizofrénica del tipo hebefrénico- es madre de tres hijos de 19, 18 y 11 años. Se resuelve que los actos derivados del ejercicio de la patria potestad serán integrados con el curador (padre de la mujer), encontrándose bajo la órbita de la curatela los que se refieran a la disposición de bienes, administración de los bienes de los hijos usufructo o gravamen de los mismos. Se deja constancia que el régimen de maternidad asistida se suspenderá en el caso de descompensación psiquiátrica o que la mujer se encuentre internada. Tribunal de Familia N° 1 de Mar del Plata, “B., M.E. s/ INSANIA y CURATELA”, expediente N° 4695, 10/5/2006.

La trascendencia de la familia inmediata y de la familia ampliada es innegable en estos casos. Su función de apoyo sigue siendo apreciada como “el principal pilar de la atención al niño en muchas comunidades y se considera una de las mejores alternativas al cuidado del niño” – según lo expresa el Comité de Derechos del Niño en la Observación General N° 9 sobre Los derechos de los niños con discapacidad. En consecuencia, “debe fortalecerse y potenciarse para apoyar al niño y a sus padres o a otras personas que se ocupan de él”. (Párrafo 45)

Para el fortalecimiento del entorno familiar – considerado como el mejor espacio para el cuidado y atención de los niños con discapacidad:
“hay que ofrecer apoyo a los niños que están afectados por la discapacidad de las personas que los cuidan. Por ejemplo, un niño que vive con uno de los padres o con otra persona con discapacidad que le atiende, debe recibir el apoyo que proteja plenamente sus derechos y le permita continuar viviendo con ese padre siempre y cuando responda al interés superior del niño. Los servicios de apoyo también deben incluir diversas formas de cuidados temporales, tales como asistencia en el hogar o servicios de atención diurna directamente accesibles en la comunidad. Estos servicios permiten que los padres trabajen, así como aligeran la presión y mantienen entornos familiares saludables”. (Párrafo 41)

Otra cuestión de enorme interés para asegurar que las niñas y los niños con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida familiar -específicamente la prevención de la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación- es la relativa a la información, los servicios y los apoyos generales que se han de proporcionar “con anticipación”, tanto a los niños y como a las familias.

La información ha de versar sobre las discapacidades de los niños, incluyendo las causas, los cuidados apropiados y el pronóstico. De este modo, los niños pueden ajustarse y vivir mejor con su discapacidad, a la vez que les posibilita participar más activamente en el propio cuidado y adoptar decisiones sustentadas en la información recibida.

Asimismo se ha de proveer a los niños con discapacidad la tecnología apropiada y los servicios y/o lenguajes, por ejemplo Braille y el lenguaje de señas, que les permitirán tener acceso a los medios de comunicación y a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones.

Además de las medidas para formar y educar a los padres y a las personas que cuidan al niño, es preciso poner a su disposición y promover grupos de apoyo destinados no solamente a los padres, sino a los hermanos, los abuelos, u otros responsables del niño a fin de ayudarles a atenderlo y a hacer frente a su discapacidad, respetando su derecho a ser tratado con dignidad y respeto, y alentando su autonomía.


Con anterioridad me he referido al registro del nacimiento de los niños con discapacidad, pues son altamente vulnerables a que no se los inscriba al nacer. Precisamente al no hallarse reconocidos por la ley, se tornan invisibles, aumentando las posibilidades de la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación, con sus consiguientes efectos en el goce de los derechos humanos: sin nacionalidad, sin acceso a los servicios sociales y a la salud, y expuestos a la explotación.

El Comité de los Derechos del Niño denuncia que:

“Los niños con discapacidad cuyo nacimiento no se escribe en el registro corren un mayor riesgo de descuido, institucionalización e incluso muerte.” (Párrafo 37)

Por ello, es insoslayable adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar la inscripción de los niños con discapacidad al nacer.

Finalmente, los incs. 4 y 5 del art.23 de la Convención se proponen evitar que los niños con discapacidad sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades –con sujeción a examen judicial - determinen que ello es en el interés superior del niño. En ningún caso serán separados de sus padres debido a una discapacidad del niño o de los padres.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad refuerza el principio general de la Convención sobre los Derechos del Niño (art.12) al comprometer a los Estados a asegurar que “los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad” (art.23.4.).

También se hace eco de la preocupación del Comité de los Derechos del Niño, frente al “hecho de que a menudo no se escucha a los niños con discapacidad en los procesos de separación y colocación. En general, en el proceso de adopción de decisiones no se da un peso suficiente a los niños como interlocutores, aunque la decisión que se tome puede tener un efecto trascendental en la vida y en el futuro del niño”.

El Comité ha insistido en que los niños con discapacidad sean escuchados “a lo largo de todo el proceso de adopción de la medida de protección, antes de tomar la decisión, cuando se aplica ésta y también ulteriormente.” (Párrafo 48)

En el mismo sentido, el art.7.3 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, prescribe que:

“Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.

En muchas comunidades, la familia ampliada es el principal sostén de la atención de los niños con discapacidad, por lo que se la considera una de las mejores alternativas. Si esto no fuera posible, la Convención contempla un entorno familiar dentro de la comunidad.

La institucionalización no responde al propósito de la Convención, dado que contraviene el derecho a vivir en familia de toda niña y de todo niño con discapacidad, exponiéndolos a vivir en entornos que incrementan la vulnerabilidad al abuso mental, físico, sexual y de otro tipo, al trato negligente y descuidado.

Conocedor de esta realidad, el Comité de los Derechos del Niños insta a los Estados “a que utilicen la colocación en instituciones únicamente como último recurso, cuando sea absolutamente necesario y responda al interés superior del niño.” Nunca se ha de recurrir a la institucionalización “exclusivamente con el objetivo de limitar la libertad del niño o su libertad de movimiento.”

También se insta a los Estados a que “establezcan programas para la desinstitucionalización de los niños con discapacidad, la sustitución de las instituciones por sus familias, familias ampliadas o el sistema de guarda.”

Agrega que: “Hay que ofrecer a los padres y a otros miembros de la familia ampliada el apoyo y la formación necesarios y sistemáticos para incluir al niño otra vez en su entorno familiar” y toda forma de colocación escogida por las autoridades competentes, en su caso, ha de ser revisada en forma periódica, teniendo como norte el interés superior del niño.

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